Rivista QdF Gennaio 2014
Rivista QdF – Questioni di Diritto di famiglia – Gennaio 2014
QdF – Una rivista mensile di approfondimento dedicata al diritto di famiglia,dal quale estrapoliamo gli articoli redatti dal nostro staff di professionisti.
In questo numero : Dottrina
• L’art. 3 della legge n. 54 del 2006 : introduzione legislativa inutile alla luce del già esistente art. 570 c.p. ? – Avv. Chiara Reposo
• Le modifiche introdotte dalla legge n. 119 del 15 ottobre 2013 ( c.d. “ Legge contro il femminicidio ” ) – Avv. Chiara Reposo
L’art. 3 della legge n. 54 del 2006 : introduzione legislativa inutile alla luce del già esistente art. 570 c.p. ?
L’art.3 della legge n . 54 del 2006 (c.d. sull’affidamento condiviso) prevede che ” In caso di violazione degli obblighi di natura economica si applica I’articolo 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n.898 ‘che, a sua volta,prevede che: “Al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli articoli 5 e 6 della presente legge si applicano le pene previste dall’art.570 del codice penale”.
Il reato in questione è stato” molto finemente” articolato sotto il profilo giurisprudenziale,più di quanto non sembri essere possibile ad una prima superficiale lettura. Rispetto al disposto dell’art.5 70 c.p.,non è prevista una verifica della sussistenza delle condizioni dello “stato di bisogno” dell’avente diritto all’assegno di mantenimento,bastando,infatti,che non sia pagato l’assegno di mantenimento stesso,come si evince dalla giurisprudenza costante del Supremo Collegio secondo cui “ln caso di violazione degli obblighi di natura economica,integra violazione dell’art. 3 della L. n. 54/2006,l’omesso versamento dell’assegno di mantenimento a favore dei figli “. (Cass. Sez. VI penale sent. n . 36263/2011)
La differenza ,invero, tra le due situazioni di omissione non è di poco momento se si considera che non ogni mancato pagamento costituisce un reato penale,dovendo piuttosto il giudice accertare che l’inadempimento del coniuge all’obbligo di versare l’assegno di mantenimento abbia determinato nell’avente diritto un reale stato di bisogno,venendo a mancare per effetto di tale inadempimento i necessari mezzi di sussistenza.Viceversa,con l’art.12 sexies della legge n. 898 del 1970 viene sanzionata sic et simpliciter la mancata corresponsione dell’assegno di mantenimento stabilito dal giudice,senza che sia necessario verificare se ciò abbia comportato il venir meno dei mezzi di sussistenza. E tale automatica tutela vale sia per i figli di genitori separati che per i figli di genitori divorziati,nonché per i figli delle coppie di fatto,in virtù della estensione ad opera della legge n. 54 del 2006 ( art.4) dell’applicabilità delle relative statuizioni anche ai procedimenti relativa i i figli di genitori non coniugati.Il figlio viene tutelato in quanto tale,facendo emergere,cioè,per la prima volta,una sorta di diritto costituzionale al riconoscimento e alla correlativa difesa dell’essere “figlio” ,a prescindere dalle condizioni di nascita,dentro o fuori dall’istituto matrimoniale. Il reato introdotto dalla legge n.54 del 2006,orientato alla tutela della prole,è sempre procedibile d’ufficio. lIl reato previsto dall’art.570 c.p.- articolato in diverse fattispecie – è procedibile d’ufficio solo se commesso in danno di minori;negli altri casi è invece necessaria la querela della persona offesa.
La Corte di Cassazione ha precisato,in numerosi arresti,come vada accertata l’esistenza dell’elemento psicologico del fatto che, nel caso specifico,corrisponde non alla volontà di sottrarre propri beni alla responsabilità ma,come per tutte le violazioni degli obblighi di assistenza familiare,è il dolo generico” il quale è integrato dalla mera consapevolezza di sottrarsi all’adempimento dell’obbligo di mantenimento”.
Invero, “l’obbligo di fornire i mezzi di sussistenza al figlio minore sussiste anche quando vi proceda la madre in tutto o in parte con i proventi del proprio lavoro o/e con l’intervento contributivo di atri congiunti e non, proprio a cagione del mancato contributo posto a caico del padre in sede civile”.La Suprema Corte ha,inoltre, ritenuto di puntualizzare che, “i fini della corretta configurabilità del reato in questione,lo stato di bisogno del figlio minore,propio per l’intuibile posizione di soggetto particolarmente esposto a necessità cogenti di natura materiale e morale per il suo necessario sviluppo psico-fisico,non può ritenersi superato dal contributo di terzi non coobbligati, da soli o in unione con soggetti coobbligati, rispetto a cui il “partner” si sottragga agli obblighi impostigli ex legge per la sua qualità parentale, omettendo di assicurare i mezzi di sussistenza;intesi come necessario coacervo di elementi necessari alle esigenze di un”minimum”,vitale per il soggetto minore in termini di ragionevole decoro e funzionalità’ ( 1 ).
La valutazione circa la mancanza dei mezzi di sussistenza deve essere dunque rigorosa,ma compiuta caso per caso,concretamente,e deve comprendere tanto l’accertamento circa un effettivo stato di bisogno quanto quello concernente la reale capacità economica dell’agente di fornire i mezzi di sussistenza.
Quanto a quest’ultimo aspetto è pacifico in giurisprudenza che ” la semplice indicazione dello stato di disoccupazione dell’obbligato non sia sufficiente a far venire meno l’obbligo di fornire i mezzi di sussistenza”(2), così come non basta l ‘allegazione della prestazione di una qualche attività di lavoro da parte del coniuge avente diritto alla prestazione per il figlio ad esonerare il coniuge da responsabilità penale: invero,”ai fini dell’ esclusione del delitto, anche la giurisprudenza di merito,esige un impegno rigoroso da parte di chi sia obbligato a prestare i mezzi di sussistenza non avendo ritenuto che lo stato di bisogno dell’alimentando sia escluso da mediocri, saltuari ed incerti guadagni che l’avente diritto è costretto a procurarsi per sopperire alle omissioni dell’imputato capace di provvedervi ” (3).
La legge sull’affidamento con diviso ha, finalmente, colmato la lacuna, richiamando espressamente, all’ art3., l’applicazione dell’art 1.2-sexies della l.n. 898 del 1970 – e, dunque, quoad poenam l’art.570 c.p. – in tutti i casi in cui risulti una violazione degli obblighi economici gravanti sui genitori : con ciò il legislatore ha finalmente approntato una tutela piena e, dunque disancorata da un eventuale “stato di bisogno”, al diritto dei figli a che i genitori provvedano al loro mantenimento, laddove infatti esso si sostanzia nella erogazione ad essi dei mezzi economici necessari a far raggiungere loro il grado di cultura personale e professionale e, conseguentemente, una autonomia economica, ed include anche le spese necessarie per condurre una vita di relazione, secondo lo standard dell’ambiente sociale nel quale la famiglia vive. L’obbligo implica, dunque, il soddisfacimento diretto delle esigenze della prole,ed,anche l’accollo delle spese effettuate da terzi per i bisogni dei figli: è più ampio di quello alimentare propriamente detto e prescinde da qualunque altro presupposto ed ,in particolare, dello stato di bisogno del figlio.
Quanto ai parametri cui ricondurre i contenuti dell’obbligo di mantenimento, essi, com’è noto, sono rappresentati, per espressa previsione di legge da : 1 ) le attuali esigenze del figlio; 2 ) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4 ) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5 ) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. In questo nuovo assetto, al giudice civile non rimane che il compito, meramente sussidiario, di stabilire, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico. La nuova fattispecie,dunque,limitatamente alla tutela penale del diritto al mantenimento dei figli,riduce l ‘ambito di concreta operatività dell’art. 570, comma2 , n. 2, c.p.,in quanto, introducendo un’ipotesi di reato omissivo puro di natura permanente, rende ben più agevole l’accertamento probatorio ed efficace la previsione penale. Essa costituisce diretta applicazione,dal punto di vista del diritto penale,che deve costituire sempre,ad avviso della scrivente,in materie così delicate,la extrema ratio, dell’art. 709-ter c.p.c.,norma con la quale il legislatore ha inteso non soltanto di disciplinare le controversie che possono insorgere fra i genitori quando i provvedimenti in vigore in materia di esercizio della potestà genitoriale o di modalità dell’affidamento dei figli minori debbano ricevere concreta attuazione,ma ha, anche voluto introdurre un sistema sanzionatorio per contrastare l’inadempimento dei provvedimenti giudiziali aventi ad oggetto l ‘esercizio della potestà o le modalità dell’affidamento dei minori,ipotesi comprensive anche delle statuizioni di natura patrimoniale.
Chiara Reposo
Avvocato in Casale Monferrato
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(1) Cass. pen. , sent. n. 6894 del 2003
(2) Trib. Firenze, 18 gennaio 2008, n. 4008
(3) Cass. pen. , sez. VI , sent. n. 346915 del 2007
Le modifiche introdotte dalla legge n.119 del 15 ottobre 2013 (c.d.“ Legge contro il femminicidio “) – C. Reposo
Sulla base delle indicazioni provenienti dalla convenzione del Consiglio d ‘Europa,tenutasi ad Istanbul l’ 11 maggio 2011 ,concernente “La lotta contro la violenza contro le donne e in ambito domestico”,recentemente ratificata dal Parlamento,la novella legislativa n.119 del 2013 mira a rendere più incisivi gli strumenti della repressione penale dei fenomeni di maltrattamenti in famiglia,violenza sessuale di atti persecutori (stalking). Come spesso accade a seguito del susseguirsi di fenomeni criminali di allarme sociale che destano sconcerto e accendono di battiti nell’opinione pubblica e nei media,il Governo ha ritenuto di intervenire in piena estate sul fenomeno del cd. femminicidio. Stavolta si è ritenuto di utilizzare lo strumento della decretazione di urgenza ex art. 77 Cost. con il decreto legge 14 agosto 2013 n.93,convertito con modifiche dalla legge 15 ottobre 2013 n.119. Si tratta ancora una volta di un decreto legge piuttosto eterogeneo:nello specifico, la normativa in questione ha apportato diverse e sostanziali modifiche sia al codice penale in materia di atti persecutori,maltrattamenti in famiglia,frodi informatiche,furto,rapina e ricettazione, che a quello di procedura penale dove,in particolare,si manifesta,attraverso alcuni interventi che investono la disciplina delle misure cautelari,della richiesta di archiviazione e dell’avviso di conclusione delle indagini ex art. 415-bis,sia pure utilizzando uno strumento improprio e con notevole ritardo,l’intenzione,da parte dello Stato,di attribuire alla parte offesa un ruolo più attivo e più presente all’interno del procedimento penale,sin dalle prime battute,per lo meno con riferimento ad alcune precise tipologie di reato.
Il decreto,oggi legge,introduce una nuova circostanza aggravante comune:” l’avere,nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di cui all’articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza” (art.61, comma 1°, n. 11-quinquies).Viene abrogato il secondo comma dell’articolo 5o7 c.p.
All’articolo 609-ter c.p.,la circostanza aggravante di cui al n. 5 è estesa a tre nuove ipotesi,in base alle quali la pena è da sei a dodici anni se la violenza sessuale è commessa:“nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni diciotto della quale il colpevole sia l’ascendente,il genitore, anche adottivo,il tutore”( la disciplina precedente faceva salve le ipotesi n cui la vittima avesse compiuto 16 anni);”nei confronti di donna in stato di gravidanza”(comma 5-ter); “nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche separato o divorziato, ovvero colui che alla stessa persona è o è stato legato da relazione affettiva, anche senza convivenza”(comma 5 -quater).
Nei casi in cui si proceda per i delitti di maltrattamenti in famiglia (art.572 c.p.) e atti persecutori (612-bis),commessi in danno di un minorenne o da uno dei genitori di un minorenne in danno dell’altro genitore,il Procuratore della Repubblica è tenuto a darne comunicazione al Tribunale per i minorenni (art.609-decies): in questi casi,e in quelli di violenza sessuale,commessi in danno di un minorenne o da uno dei genitori di un minorenne in danno dell’altro genitore,la comunicazione al Tribunale per i minorenni rileva anche a i fini dell’adozione dei provvedimenti di affidamento dei figli o di decadenza dalla potestà genitoriale.”
Quando si devono assumere sommarie informazioni dai minori,la polizia giudiziaria deve avvalersi dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile,nominato dal Pubblico Ministero anche quando si procede per maltrattamenti in famiglia ( art.572 c.p.),adescamento di minorenni (art.609-undecies c.p.) e atti persecutori (art.612-bis c.p.):nel caso in cui si proceda ad incidente probatorio in un procedimento per il delitto di maltrattamenti in famiglia e fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minori di anni sedici,il giudice stabilisce le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio in conformità alle esigenze del minore. Quanto supra esposto,a riprova della forte interazione,ormai esistente tra la disciplina penalistica afferente i delitti contro la persona e i delitti contro la famiglia e quella in ambito civilistico,relativa alla tutela dei minori e dei loro diritti primari e costituzionali. A potenziare il ruolo della persona offesa nel processo penale,è stato previsto,nello specifico che “Per i delitti commessi con violenza, il pubblico ministero deve in ogni caso notificare la richiesta di archiviazione alla persona offesa (e non solo quando questa ne ha fatto richiesta),la quale potrà opporsi entro il termine di venti giorni (e non dieci come di norma )” che “Quando si procede per i reati di maltrattamenti in famiglia e atti persecutori il pubblico ministero deve notificare l’avviso di conclusione delle indagini preliminari anche al difensore della persona offesa o questa stessa.”
Con la riforma,con riferimento al reato di cui all’art.612-bis c.p.,c.d. stalking,viene meno l’esclusivo riferimento al coniuge ” legalmente” separato, ben potendo il fatto essere commesso dal coniuge “separato di fatto” o da soggetto attualmente legato alla persona offesa da relazione affettiva,o mediante l’utilizzo di strumenti informatici o telematici:la Suprema Corte ha già chiarito in passato come integri l’elemento materiale del delitto di atti persecutori,ad esempio,il reiterato invio alla persona offesa di “sms” e di messaggi di posta elettronica o postati sui cosiddetti social network,nonché la divulgazione attraverso questi ultimi di filmati ritraenti rapporti sessuali intrattenuti dall’autore del reato con la medesima (1). Data la premessa,pare discutibile la scelta operata dal Legislatore di considerare la “persecuzione a distanza”,mediante strumenti informatici,un’ipotesi più grave rispetto ad altre,potenzialmente, più invasive,come l’appostamento,il pedinamento ecc., e non anche,come sarebbe stato più coerente con lo spirito della norma,una delle modalità concrete con le quali può compiersi il delitto in oggetto.
Quanto alla procedibilità,il delitto di “atti persecutori” resta punibile a querela della persona offesa e il termine per la proposizione della medesima rimane fissato in sei mesi:la novità introdotta dal decreto consiste nel fatto che la remissione della querela può essere soltanto processuale. Sul punto si ritiene di privilegiare,da parte della scrivente,l’interpretazione secondo cui il legislatore,con questa formulazione,abbia voluto incidere unicamente sul secondo comma dell’art.152 c.p. (inammissibilità della remissione extraprocessuale) e non in quella di riservare la formulazione della remissione alla sola fase processuale davanti al giudice per consentirgli una verifica effettiva e più pregnante sulla spontaneità della medesima:non va,infatti,dimenticato come per il combinato disposto degli articoli 152 c.p. e 340 c.p.p.,sia remissione processuale della querela anche quella resa alla polizia giudiziaria o mediante procuratore speciale. L’interpretazione suggerita,inoltre,sembra avere il pregio,fatte tutte le dovute verifiche sui possibili condizionamenti eventualmente patiti dalla parte remittente,di accelerare comunque i termini di definizione di questa grave e ricorrente ipotesi di reato,tanto più che l’art. 406,comma 2°, c.p.p.p, prevede espressamente che per il reato di cui all’art. 612-bis c.p.- come del resto per i reati di cui agli art. 572 c.p., 589,comma 2°, c.p.e 590,comma 3°,c.p.- la proroga dei termini per le indagini preliminari possa essere concessa per non più di una volta.
La querela diviene “irrevocabile” soltanto se il fatto è stato commesso mediante minacce reiterate nei modi di cui all’art. 612,comma 2° (612-bis,comma 4°,c.p.); introduzione importantissima è quella secondo la quale è ammesso il ricorso alle intercettazione telefoniche anche nel caso in cui si proceda per il delitto previsto dall’articolo 612-bis c.p. (art. 266, comma 2°, lett. f-quater c.p.p.). E,ancora,su questa scia,le ipotesi di controllo mediante braccialetto elettronico sono estese pure alle fattispecie di lesioni personali procedibili d’ufficio o comunque aggravate e alle minacce aggravate (art.612,comma 2°, c.p.),commessi in danno dei prossimi congiunti o del convivente. Dirimenti,altresì,le modifiche di carattere processuale che mutano,in senso sicuramente migliorativo,con riferimento alla tutela della integrità psico-fisica della vittima,le norme del codice di rito in materia di misure “cautelari” e “pre-cautelari”.
Viene introdotto l’art. 384-bis c.p.p.,a mente del quale la P.g. può disporre,previa autorizzazione del Pubblico ministero,l’allontanamento urgente dalla casa familiare con il divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa,nei confronti di chi è colto in flagranza dei delitti di cui all’articolo di violazione degli obblighi di assistenza familiare,abuso dei mezzi di correzione o di disciplina ed altri delitti di violenza,prostituzione e pornografia in danno di minori,se sussistono fondati timori di reiterazione delle condotte e di pericolo per le persone offese:in questo caso,il Pubblico ministero potrà disporre il giudizio direttissimo nei confronti di persona che è stata allontanata d’urgenza dalla casa familiare,ai sensi dell’articolo 384-bis,e per la contestuale convalida dell’arresto,entro le successive quarantotto ore,salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini.
Come contraltare,all ‘art. 282-quater,comma 1°, si prevede,adesso,che quando l’imputato si sottopone positivamente ad un programma di prevenzione della violenza organizzata dai servizi socio-assistenziali del territorio,il responsabile del servizio ne dia comunicazione al Pubblico ministero e al giudice,ai fini della valutazione dell’attenuazione delle esigenze cautelari e della sostituzione della misura con altra meno gravosa.
Inoltre,nei casi di “allontanamento dalla casa familiare”,“divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa”,“divieto e obbligo di dimora”,“arresti domiciliari”, “custodia cautelare in carcere e custodia cautelare in luogo di cura”,applicate nei procedimenti aventi ad oggetto delitti commessi con violenza alla persona,la richiesta di revoca o di sostituzione delle suddette misure che non sia stata proposta in sede di interrogatorio di garanzia,deve essere contestualmente notificata,a cura della parte richiedente ed a pena di inammissibilità,presso il difensore della persona offesa o alla persona offesa,salvo che in quest’ultimo caso essa non abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio. Il difensore e la persona offesa possono,nei due giorni successivi alla notifica, presentare memore ai sensi dell’art. 121 c.p.p. ed il giudice procede una volta decorso il predetto termine.
Infine,si è stabilito che i reati di maltrattamenti ai danni di familiari o conviventi e di stalking sono inseriti tra i delitti per i quali la vittima è ammessa al gratuito patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito – il gratuito patrocinio a prescindere dal reddito è previsto anche per le vittime di mutilazioni genitali femminili – al fine di dare,su questo punto,compiuta attuazione alla Convenzione di Istanbul,recentemente ratificata,che impegna g li Stati firmatari a garantire alle vittime della violenza domestica il diritto all’assistenza legale gratuita. Vi è di più,ai sensi dell’art. 132-bis disp. att. c.p.p.,nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione dei processi è assicurata la priorità assoluta,tra gli altri,ai delitti di maltrattamenti in famiglia,atti persecutori e violenza sessuale.
Sempre in attuazione della convenzione di Istanbul,si prevede il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di protezione (“Tutela vittime straniere di violenza domestica,concessione del permesso di soggiorno per motivi umanitario come già previsto dall’articolo 18 del TU per le vittime di tratta”) quando,cioè,siano accertati situazioni di violenza o abuso nei confronti di uno straniero nell’ambito di maltrattamenti in famiglia,lesioni personali,mutilazione genitali femminili,sequestro di persona,violenza sessuale,atti persecutori o altro delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza e vi sia un concreto ed attuale pericolo per la sua incolumità,come conseguenza della scelta di sottrarsi alla medesima violenza o per effetto delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari o del giudizio:è revocato in caso di condotta incompatibile con le finalità dello stesso,su segnalazione del Procuratore della Repubblica o dei servizi sociali,e comunque quando vengono meno le condizioni che ne hanno giustificato il rilascio. Quale contraltare è stato previsto che il permesso di soggiorno “ordinario” sia evocato e lo straniero sia espulso se condannato anche con sentenza non definitiva,pure a seguito di patteggiamento per maltrattamenti in famiglia,lesioni personali,mutilazione genitali femminili,sequestro di persona,violenza sessuale,atti persecutori commessi in ambito di violenza domestica.
Infine,a completare il pacchetto,si è provveduto a varare un nuovo piano straordinario di protezione delle vittime di violenza sessuale e di genere che prevede azioni di intervento multidisciplinari ,a carattere trasversale,per prevenire il fenomeno,potenziare i centri antiviolenza e i servizi di assistenza, formare gli operatori. A parere della scrivente,le innovazioni paiono significative e mirate a rendere effettiva la tutela della vittima: chiaramente,solo il tempo ci renderà edotti,tramite le analisi statistiche,circa il loro concreto incidere sul fenomeno,ad oggi,in aumento esponenziale.
Chiara Reposo
Avvocato in Casale Monferrato
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(1) Ex Multiis, Cass.pen. sez.VI, 16 luglio 2010 , n. 32404
